不同(地区)的法律体系的形成都与其各自的历史文化背景息息相关,各国(地区)的发展所面临问题的不同,在法律的制定时所考虑的角度也会不一样,同时由于经济的发展水平和历史文化背景的差异,关于亲子鉴定的法律规范,也存有差异。域外先进法治(地区)关于亲子关系诉讼中拒绝亲子鉴定的证明妨碍行为的规制,有着相对系统的立法规范。从提交鉴定所需样本义务之相关规定,到双方或第三人拒绝配合的正当事由,再到对证据协力义务的强制措施模式选择,最后到对妨碍人所适用的法律后果都有相关规定。英国、美国、法国、德国和日本在家事诉讼上规定较为详尽的的相关法律规定,并归纳出具有共同特点的三种模式,希望能够为亲子鉴定证明妨碍的规制方面提出借鉴。
1、直接强制模式-德国的相关立法例
法院指令诉讼当事人或者第三人配合 DNA 血缘鉴定,采集或提取毛发、血液等样品时,当事人或者是第三人对此所产生的应予配合的义务,大陆法系将之称为勘验协助义务。
德国在其民诉法第 372 条a中明确了鉴定可以直接强制执行,但条件是 1、亲子鉴定具有必要性,范围只能是血统关系的确认;2、亲子鉴定具有可行性其结果足以明确亲子关系是否存在;3、亲子鉴定承受的可能性,被鉴定人对于检查方法与结果可能影响其法律地位也能承受;4、亲子鉴定的无害性,亲子鉴定不会对被鉴定人造成身体上伤害。当满足上述条件后,就不得拒绝进行亲子鉴定,若是无正当理由而拒绝,则将会受到罚款、拘留等强制措施,甚至是受到法院依职权的强制抽血,据此法院还可判定对因拒绝鉴定产生的费用由被鉴定人来支付。
由此可得知,德国的立法例寻求的是客观真实的血缘主义,有利于亲子关系的探明和实体上的真实。德国在 1998 年的《亲子关系改革法》中,无论父亲是否已婚,都可以确认父亲的身份为有效,法律地位相同37,而否认亲子关系的诉讼也即撤销之诉38的主体为享有父亲身份的男性或由母亲或子女提起。
2、自由心证模式-日本的相关立法例
日本在对待亲子关系纠纷中,为发现实体真实和寻求客观事实,明文限制辩论主义,提倡法院采取积极的职权探知主义,禁止采取直接的强制措施,也不能因为非负举证责任当事人的态度或行为进而拟制负举证责任当事人的主张成立,从而对非负举证责任当事人造成不公平的不利益影响,仅仅是将其拒绝协助血液检查作为全辩论意旨内容,纳入法官的自由心证上加以考虑,也即既不得直接强制当事人进行鉴定,也不得间接强制作出对拒绝一方不利益的推定。日本的以上规定相对宽松,也可发现其在解决亲子关系纠纷的诉讼中,注重的是法官的自由心证,而非完全追求客观真实的血统主义,同时也充分运用调解手段,注重当事人双方的情感交流与恢复。
在父母子女关系认定中,日本民法典第 772 条作出了婚生子女推定,同时还规定有结婚二百日后、婚姻撤销亦或解除之日起的三百日内分娩的孩子也作婚生推定。39同时,丈夫也有权否定子女为婚生,但是若在子女出世后对婚生的状态予以认可,则丧失了否认权。
3、法国的相关立法例
根据法国《民法典》第 311 条,无论对于确定亦或是否定亲子关系,法院都可以向当事人发出血缘 DNA 鉴定的命令,综合全部证据来判断亲子关系之存否。但是,对于在实际中,鉴定是否必要,属于法官自由裁量权。1994 年增订《民法》第 16-1 条以及第 16-11 条,其中明确到对人体不可分性与完整性应当予以尊重,对收集血液或 DNA 鉴定,若没有受检者之许可则不得为之。因此可以看出法国也是不允许直接强制的,以罚款作为间接强制也不允许。依据法国《民事诉讼法》第十一条,法官依据受检者不当拒绝态度,给其予以一定处罚,但是若受检者有正当理由,则法官的此项权利受限。正当理由包括“尊重私生活”,但若是这一措施对他人之自由与权利的保护来说实属必要时,不在此限。41故法国对于亲子关系诉讼妨碍行为所采纳的法律适用效果并非拟制真实说,而是偏向于自由心证。
4、折中模式-美国的相关立法例
美国 1970 年以来,联邦及各州议会都在不断的对法律进行修改和完善以期达到对子女利益的最佳保护。美国《统一亲子法》为处理确认或否认父亲之法律,强调了非婚生子女法律上也同样的保护其权利,司法机关为了确认亲子血缘关系的存在与否,可依申请检查血型、抽取样本进行鉴定等。42在《联邦民事诉讼规则》第三十五条对身体及精神样态检验中规定了血液鉴定,并要求当事人具有配合鉴定证明协力义务。若是义务人拒绝履行鉴定之协力义务且没有正当事由,虽不能直接强制为之,但可以依据 37 条(b)(2)之规定间接做对其不利的推定来达到迫使义务人履行协力义务之目的。43同时还能根据民事上的藐视法庭对拒绝证明之义务人进行拘留亦或是给予一定罚款。同时,美国法判例基于对子女最佳利益保护原则,若是子女起诉要求确认亲子关系,本着子女利益优先原则,为保护子女知情权,由法院下令启动鉴定,但此时子女无需提供足以使法官高度怀疑的证据,只要遵守正当程序即可。与此同时,美国也对亲子关系的诉讼规定有一定的限制,也即纵然其父与子女之间不存在血亲关系,但若是父亲已将该子女视为亲生,多年来一直共同生活,产生了深厚的情感,并且也形成了稳定的家庭关系,此时,就不宜再启动亲子鉴定的程序了。
5、英国的相关立法例
英国在 1969 年颁布实施《家族改革法》中表明,确定或否定亲子关系鉴定,均需要双方向法院进行申请。而由于科技的腾飞,在 1985 年 DNA 亲子鉴定技术运用到司法中后,亲子鉴定即变成了认定亲子关系的核心证据,1989 年英国将该法做了修改,即法院能够依职权指定,而无需当事人申请。可以看出,其亲子法正慢慢向真实主义靠近。当然,对于血液等鉴定样品的采集同样是需要经过当事人之同意,法院将判处对强迫他人配合亲子鉴定的人以监禁或罚金。如若一方拒绝法院启动的鉴定程序,采取的也是间接强制,即可以据此适用其不利的推定。对于法院应当根据什么标准对是否作出鉴定的指示,普遍的通说认为,应当进行利益的衡量。当完成了 DNA 鉴定后所获得的效益将大于不利益之时,即可以下达指令,反之则不予许可鉴定申请。例如与美国法相类似的是,由亲生父亲所提起的请求认领子女的诉讼中,若是其亲生子女所在的家庭生活稳定,父母也视如己出,若此时提出亲子鉴定则不利于孩子的成长和家庭的稳定,因此在上述情形下,法院不予婚外第三人提出鉴定申请,此法理即子女最佳利益原则是可以凌驾于血缘真实主义。